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勞務派遣的新解讀

　　“用人不管人，管人不用人”堪稱是“勞務派遣”最通俗的解釋。“勞務派遣”又叫勞務租賃，指勞務派遣單位招聘和管理職工而不使用職工，用人單位使用職工但不招聘和管理職工。 從法律關系來看，勞動者和勞務派遣單位簽署勞動合同，勞務派遣單位和用工單位簽署勞務派遣協議，涉及勞動者、用人單位（即勞務派遣單位）以及用工單位三方主體，法律關系較為復雜。

　　相對傳統的用工方式，勞務派遣具有不少優勢，表現在：使企業脫身于事務性人事工作，聚焦于核心戰略的管理、節省人工成本、規避社保風險等。因此，勞務派遣作為一種新型的用工方式，目前在國內得到很快的發展，在電信、銀行、建筑、飯店等行業，以及一些勞動力密集型企業，勞務派遣的現象比較普遍。與此同時，規范勞務派遣的法律規定極少，基本上是立法的空白點，導致這方面的缺陷也逐步顯現，如同工不同酬、克扣工資、亂收費、重大利益得不到保障等。然而，勞務派遣一直是勞動合同法立法過程中最大的爭議焦點之一。直到2007年6月29日，《新勞動合同法》通過，其中關于勞務派遣的內容最終定格，其中很多條款對用人單位和用工單位都存在不小的影響。

　　第五十八條 ……勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

　　不干活也要發工資，對勞動者是個好消息，但對很多小勞務派遣公司來說，由于資本實力不足，根本無法承受此筆費用，2008年1月1日即是大限。專家分析：“今后可能將有大批勞務派遣公司轉行或者倒閉。勞務派遣將受到遏制”。 但是，從另一個角度來說，對于大的勞務派遣公司，應該也有利好的一面，因為這可以看作是一次市場洗牌的機會，趁機擴大市場份額。從市場的角度，公司越大管理相對越規范，抗風險的能力也越強，從而更好的推動勞務派遣行業的發展。

　　另外，第六十條規定，“ ……，勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用”。這里又斬斷了勞務派遣單位亂收費之后。結合上述五十八條的內容，專家分析，“用人單位使用勞務派遣用工的預期利益與以前相比，將大為降低，勞務派遣用工的市場規模也將縮小。”

　　第六十二條 用工單位應當履行下列義務：……（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；……

　　工資應該是由勞務派遣公司來發，用工單位只是起到一個告知義務。對于“加班費、績效獎金、以及有關福利”，則由用工單位發放。這里可能與稅法有些沖突。因為勞務工不是用工單位的員工，他們的“加班費、績效獎金、以及有關福利”不能作為用工單位的費用在稅前列支。如果用工單位因此要做納稅調整的話，按最新25%的所得稅率，損失不小。但如果統一走勞務派遣公司來代結這些費用，用工單位又會額外多一道營業稅。如何理順這種結算流程？這個問題也需要事前考慮清楚。

　　第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

　　另外，這個條款對電信、銀行等行業，以及一些外企和民營企業的用工產生了很大挑戰，因為這些行業中的員工存在多種身份：正式員工、勞務派遣工、臨時工，雖然大家做的是一樣的活，但待遇相差很大，如果按條款執行，如何消化這些增加的成本？

用工單位可以考慮以下方法：

　　對內部人力資源體系進行系統的梳理，包括組織結構、崗位職責、業務流程等，從而在內部管理中規避這種同工不同酬的情況。由于這種梳理比較復雜，因此請一些專業的咨詢公司來操作比較合適。另外，時間方面，目前離明年1月1日已不到半年時間，而且企業一般都會在年底進行考核和作一些崗位調整，因此如果在8~9月份啟動項目的話，項目成果剛好可以與年底的績效考核結果一起落地，可以最大限度的減少員工情緒的波動。

　　考慮業務外包。業務外包是近幾年發展起來的一種新的經營策略。即企業把內部業務的一部分承包給外部專門機構。其實質是企業重新定位，重新配置企業的各種資源，將資源集中于最能反映企業相對優勢的領域，塑造和發揮企業自己獨特的、難以被其他企業模仿或替代的核心業務，構筑自己競爭優勢，獲得使企業持續發展的能力。采用這種外包方式之后，用工單位與員工已經從用工關系轉化為業務合作關系，已脫離同工同酬的管轄范圍。當然，如何外包？怎樣保證外包過程的和諧有序？這些都不是簡單的問題，企業如果要獲得一個合適的答案，與專業的咨詢公司合作為好。

　　第六十六條 勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

　　由于對上述三類崗位沒有明確界定，操作時如何把握？草案二審時，王祖訓委員就提出質疑：什么叫臨時性、輔助性、替代性？這三性不是很清晰。 語焉不祥給法律的落地執行造成了困惑，希望權威的法律解釋盡快出臺。另外，二審當中，　“第六十五條　勞務派遣一般應當在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。具體工作崗位由國務院勞動行政部門規定。”但在四審中，最后一句話，即：“具體工作崗位由國務院勞動行政部門規定”沒了，不知立法者是出于什么考慮。是不好統一規定？還是不想讓勞動行政部門來履行這個解釋權？莫衷一是。

　　第九十二條 勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；……，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。