雇傭與使用相分離是勞務派遣區別于一般勞動關系的本質特征，其在給勞務派遣帶來正效應的同時，必然會引起相應的負效應，只有通過法律對于勞務派遣的規制來解決這種負效應，然而勞務派遣之負效應主要體現在對派遣勞動者的權利的損害，因此法律應對派遣勞動者的權利義務作出比一般勞動關系中勞動者的權利義務更加具有傾向性的規定，在對勞動者作出傾向性保護的同時必然會加大派遣單位和用工單位的責任和義務，鑒于勞務派遣的特殊性質，勞務派遣單位和用工單位的責任劃分就顯得尤為重要，過分加重派遣單位的責任或者過分加重用工單位的責任都是有失公平的，并且，派遣單位和用工單位必然會在承擔加重的責任和獲得勞務派遣帶來的利潤中尋求一個平衡點，若責任過重自然會阻礙用工單位選擇勞務派遣，影響勞務派遣業的發展，因此，法律必須對派遣單位和用工單位的責任劃分作出平衡，欲達到這種平衡，必須首先明確勞務派遣制度三方主體的勞動關系。
(一)關于勞務派遣勞動關系性質的不同學說
勞動關系形態隨著勞動形態的多樣化呈現出復雜化的趨勢，以勞動力與生產資料相結合作為勞動關系存在與否的判斷標準，已經不能涵蓋勞動關系形態多樣化、復雜化的現狀。勞動關系的形成和運行是一個動態的過程，其目的是為了生產勞動，而生產勞動的實現必須以勞動力和生產資料兩個要素相結合為前提。雖然生產勞動的實現處于勞動關系的核心位置，但生產勞動的實現并不是勞動關系的全部內容，實踐中，勞動者有時雖受到用人單位的雇傭、管理和支配，卻沒有與用人單位的生產資料相結合，即生產勞動沒有實現，或者勞動者雖然受到雇傭，卻在自己家從事勞動，也沒有與用人單位的生產資料相結合，這些情況下認定勞動者與用人單位沒有形成勞動關系，既與事實有偏差，
也對勞動者權益保護不利。
因此，以管理與被管理的從屬性標準來判斷勞動關系存在與否，似乎更為合理。從屬性標準主要有“控制準則” (controltest)。‘“以“控制準則”為主的判斷標準(還有“經濟現實準則”和“混合準則”)認為，只要用人單位對勞動者有控制、指揮、監督的權利，從而使勞動者處于被管理的隸屬狀態之中，則勞動者與用人單位間形成勞動關系。
另外，在界定勞動關系時，還需要明確一個勞glJ’者是否只能形成一種勞動關系的問題。隨著市場經濟的發展以及就業形式的多元化和復雜化，一個勞動者在一段時間內保持多重勞動關系己是不爭的事實。實踐中，兩個或兩個以上的勞動關系可以鐘點工的形式并列銜接，例如，一個勞動者在甲單位從事4小時勞動，再在乙單位從事4小時勞動;或者，兩個或兩個以上的勞動關系以主職與兼職的形式銜接，例如，一個勞動者在用人單位安排指揮下從事兼職勞動;或者，“虛實”兩個勞動關系的形式相銜接，“實”的勞動關系與勞動過程相聯系，“虛”的勞動關系不與勞動過程相聯系。
筆者認為，根據勞動力本身所具有的人身依附性的性質，在同一時間內，勞動者只能與一個用人單位的生產資料相結合，從而只形成一個勞動關系。因此，即便一個勞動者在勞動力市場上形成多重勞動關系，這些多重勞動關系也不能同時存在。’8例如，一個勞動者可以同時與兩個單位存在勞動關系，但其不能在同一時間同時為兩個單位提供其勞動，這些勞動關系的存在情形是一種因時間不同而錯開存在的情形。又如，一個勞動者在用人單位的安排指揮下到其他用人單位從事兼職性的生產勞動，仍然是在本職工作時間之外進行的或者是依照用人單位的指示在本職工作時間之內進行而實質上是完成本職工作的行為，總之，兩者不可能同時進行。再如，所謂“虛實”兩個勞動關系同
時并存，是我國勞動制度改革過程中出現的具有短暫性的特殊情況，其實質是“虛”的勞動關系暫停運行或根本無法運行，而“實”的勞動關系刁‘是在真正運行的，只有在“實”勞動關系中，勞動者才‘受到用人單位的管理支配，勞動力與生產資料相結合，雙方的勞動關系才得以真正維系。因此，在“虛實”兩個勞動關系中，只有一種勞動關系得到維系和運行，“虛實”兩個勞動關系隨時可能回歸到“單一”。因此，由于勞動力的人身不可分性，勞動者不可能在同一時間與不同的用人單位建立幾個勞動關系。’”
對于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系，勞務派遣單位與用工單位之間的民事合同關系在理論界與實務界都是沒有質疑的，而對于用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系的性質理論界主要存在以下觀點:
一重勞動關系說
在一重勞動關系理論中，主要存在兩種觀點，第一種認為被派遣勞動者僅與派遣單位或用工單位形成勞動關系，另一種主張被派遣勞動者與派遣單位和用工單位共同形成一個勞動關系。
(1)依據勞動力與生產資料相結合的標準，主張被派遣勞動者只與用工單位形成勞動關系。前文已對此種觀點予以否認。
(2)依據是否有勞動合同，主張被派遣勞動者只與勞務派遣單位形成勞動關系，
而由于被派遣勞動者與用工單位之間并無任何契約關系，所以，他們之間并不存在勞動關系。“0但是，如何解釋派遣工提供勞務的對象是用工單位這一問題，一些學者提出了“勞務給付請求權讓與說”和“真正利他契約說”理論。““‘勞務給付請求權讓與說”認為，用工單位不只受領被派遣勞動者的勞動給付，還通過指示權的行使來指揮、監督被派遣勞動者的工作，并將被派遣勞動者納入自己的組織之中。依據該種觀點，勞務派遣單位將自己對勞動者的給付請求權讓與用工單位，用工單位基于此有權指揮被派遣勞動者工作，并接受被派遣勞動者的勞動給付;“真正利他契約說”認為，作為第三人的用工單位對被派遣勞動者有直接的履行請求權，用工單位在真正利他契約的法律結構下，對被派遣勞動者享有獨立的勞務請求權，從而享有指揮監督被派遣勞動者，使其實際履行勞務給付義務所必須的指示權。
這些觀點存在如下問題:
①兩種學說將派遣工的勞務給付看作是財產性的交易。派遣單位在派遣協議中將勞務給付請求權讓與用工單位，用工單位據以組織、管理、指揮派遣工從事生產勞動的依據為此民事性的派遣協議““。這種把企業管理派遣工的關系看做是純粹的財產給付交換關系的觀點，有違背人權保護立法原則的嫌疑;
②“勞動給付請求權讓與說”的問題在于派遣單位向接受單位轉讓的是權利，并沒有轉讓義務，因此，勞動法賦予用人單位的所有義務派遣單位都必須履行，但在實際中卻又難以實現，如勞動安全衛生的保障。“3③“真正利他契約說“中第三人的權利與義務同時被賦予。在民事合同中，如果要課以義務，須得到當事人的同意。派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同的第三方—用工單位雖然享有勞務履行請求權，但也要負擔一定義務，而承擔義務應該得到用工單位的同意。事實上，派遣單位和被派遣勞動者簽訂勞動合同的過程中，用工單位并不參與，也不可能承擔義務。
(3)勞務派遣單位與用工單位兩個獨立的法人捆綁一起成為勞務派遣勞動關系中的一方主體，與派遣工形成一重勞動關系，此即“捆綁說”。筆者認為，雙方存在勞動關系的情況下，用工單位對勞動者享有控制、指揮、監督以及對違規勞動者依據法律及職工守則進行處理的權利，依據“捆綁說”的觀點，用工單位與勞務派遣單位與被派遣勞動者共同形成一重勞動關系，共同對勞動者實施控制、指揮和監督，在勞動者被派遣到用工單位工作時，勞動者若違反用工單位的工作章程等管理規定，用工單位和勞務派遣單位均有權對被派遣勞動者進行處理，這在理論上和在實踐中都是不易實現的，因為,這樣規定，會導致被派遣勞動者在工作中不知聽誰指揮，而在違規時，不知哪一方主體可以承擔責任，相當于從另一個側面加大了被派遣勞動者的責任，其存在并不十分合理。
2.一重勞動關系的雙層運行說
我國學者王全興主張，在勞務派遣中，由于只出現生產資料的一重結合，因而只有一重勞動關系。但是，這里的用人單位則存在兩個層次，派遣單位和用工單位作為兩個獨立的主體，共同行使用人單位的職能，并不同于一般勞動關系中用人單位行政不同層次之間的職能分工，因為不同層次的單位行政機構之間不具有獨立性。用工單位是實際用人單位，派遣單位只是名義用人單位。在這兩個層次的用人單位之間還存在著委托代理關系，即派遣單位受用工單位委托，代理實施部分勞動管理事物。因此，兩個層次用人單位之間的關系是用人職能分工關系與委托代理關系的結合，從而以此為紐帶，形成一重勞動關系基礎上的兩個層次用人單位，以及與派遣工相互間的三角關系。
僅以勞動力與生產資料結合為界定標準難免有不周全之處。而將派遣單
位看作是用工單位的委托代理人更值得商榷。其問題主要在于:首先，派遣單位與用工單位既為代理關系，那么兩者間應有委托代理的意思表示，而實際上并非如此。派遣單位在雇傭派遣工并對他們進行勞動管理時，用工單位可能尚未與派遣單位產生任何法律意義上的關系;其次，依據民法基本原理，代理人應以被代理人的名義并在代理權限內行事，而實際上，派遣單位并不以用工單位之名行事，在此即便為隱名代理，派遣單位也并不可能在代理權限內行事;再次，既為代理，那么相應的代理結果應當歸屬于被代理人，因而在代理關系下，派遣工也就不能要求派遣單位(代理人)承擔諸如支付工資、繳納社會保險費等屬于用工單位(被代理人)的責任了。實際上，派遣單位在雇傭、解雇、工資支付，福利提供、甚至現場監工等方面都應當承擔一定的責任;最后，被代理人也不能在代理人沒有同意的前提下要求代理人承擔保證責任。實際上，不管同意與否，派遣單位在許多事項上，例如勞動安全衛生、工傷賠償、最低工資等事項上，都需要承擔保證責任。““
3.二重勞動關系說
對于勞務派遣勞動關系，主張二重勞動關系的典型觀點是董保華先生所言的“二重特殊勞動關系論”。其理論的核心在于，派遣工與用工單位構成一種特殊勞動關系，同時又與派遣單位形成一種特殊勞動關系，而兩個特殊勞動關系共同組成一個完整的勞動關系。所謂特殊勞動關系，則指主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系，瑕疵則是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關系，或者不符合勞動法律規定的訂立勞動合同的主體條件。
對此有不同看法:
(1)一個勞動關系內部存在多個環節，這些環節不能被看作是獨立的勞動關系。表面上，派遣工分別受到派遣單位和用工單位的控制，依據“控制準則”，與他們分別形成勞動關系。實質上，派遣單位對派遣勞工進行控制是源于用工單位的授意，也是用工單位為組織生產勞動而進行管理的一種特別方式，即用工單位將企業的一部分管理職能社會化，由派遣單位來分擔，但歸根到底這種管理仍歸屬于用工單位的生產勞動的一個環節，因此，不能將勞動合同簽訂所形成的關系視為一種勞動關系，而將生產勞動過程中所形成的關系視為另一種勞動關系，實際上，簽訂勞動合同與從事生產勞動是一個
勞動關系中的相互聯系的兩個環節。28
(2)特殊勞動關系的構成要件包括主體資格上有瑕疵，這種瑕疵在勞務派遣中是否存在，僅站在派遣勞工的角度來考察，在一般勞動關系中，存在勞動者與雇主兩個相對的主體，在勞務派遣勞動關系中，存在勞動者、派遣一單位和用工單位三方主體，派遣工與派遣單位簽訂勞動合同而受到雇傭，而在用工單位通過派遣的形式從事生產勞動從而使勞動力和生產資料相結合，其勞務給付對象為一個主體，得到一份工資、福利待遇，符合一個勞動關系形成的要求，其中并無瑕疵可言。因此所謂勞務派遣勞動關系是特殊勞動關系的理論缺乏依據。
(3)以前所述，根據勞動力本身所具有的人身依附性的性質，在同一時間內，勞動者只能與一個用人單位的生產資料相結合，從而只形成一個勞動關系，不可能存在多重勞動關系。因此，即便其受到派遣單位的雇傭，并到用工單位去從事生產勞動，也不可能同時形成二重勞動關系。
(4)二重勞動關系的一個理論依據是對美國法上“共同雇主”概念的借鑒。因此，應當正確理解“共同雇主”的概念。美國法提出“共同雇主”概念，并不意味著認同勞務派遣中存在二重勞動關系。根據美國聯邦第三上訴法院1982年第1123號判例認定，所謂“共同雇主”是指那些不同的主體“分享或共同決定了對雇傭條款和條件起支配作用的那些事項”2”，這表明，所謂“共同雇主”，是指幾個主體共同組成雇主，或聯合起來成為一個雇主。因此，在勞務派遣中，雖然兩個用人單位在某些方面都對派遣工實施了控制，但實際上只存在一個完整的控制權，而兩個用人單位都加入到控制行列，對控制權分而享之，或共同行使之，但不能簡單的認為，有多少單位加入進來共同控制派遣工，就存在多少個勞動關系，依此推論所得的結論肯定是荒謬的。因此，派遣工在同一時間內不可能既與派遣單位形成勞動關系，又與用工單位形成另一勞動關系。在勞務派遣中，只存在一重勞動關系。
勞務派遣勞動關系的再認識
綜合以上論述，以上三種觀點都各有優缺點，對勞務派遣法律關系的分析都有值得借鑒的地方，筆者總結以上觀點的合理之處，認為在勞務派遣法律關系中，勞務派遣單位與被派遣勞動者構成勞動合同關系，而用工單位與被派遣勞動者則存在勞務關系。
勞動關系與勞務關系的區別體現在:
①法律依據不同。勞動關系主要依據《勞動合同法》和《勞動法》，而勞務關系雖然也依據《勞動法》進行調整，但主要接受《民法》和《合同法》的調整。
②勞動者與用人單位的隸屬關系不同。處于勞動關系中的用人單位與勞動者之間，存在隸屬關系，即管理與被管理的隸屬關系。隸屬關系的含義是指勞動者成為用人單位中的一員，即勞動力的支配權歸用人單位。而在勞務關系中，雖然用人單位對勞動者也有一定的管理權和支配權，但這種管理和支配尚不構成隸屬關系。
③權利義務的區別。勞動關系中的用人單位必須依法承擔社會保險責任，而勞務關系中的用人單位則無此義務。
④用人單位對勞動者的管理權限不同。勞動關系中的用人單位可以根據勞動者違章違紀情況直接對其進行處理，而勞務關系中的用人單位一般不能對勞動者的違紀行為直接進行處理。
勞務派遣是用工單位為節約成本、降低管理費用而產生的，其本身應與被派遣勞動者簽訂勞動合同，構成勞動關系，但基于種種理由，其將此種勞動關系交由勞務派遣單位處理，將勞動者的錄用、派遣、檔案管理、工資支付、社會保險登記和繳費等非生產性勞動管理事物放到企業外部，讓專業性的管理公司來進行管理，而僅將與直接勞動相關的事務自己負責，其與被派遣勞動者形成的是典型的勞務關系，形成了勞動管理的多元化。 |
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